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金融研究:《民法典》对资产证券化的六大影响

来源:admin??????发布者:admin??????点击数:??????发布时间:2020/6/2 9:27:36

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引言


2020年5月28日全国人大表决通过《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》),这部新美高美正规网址第一部以法典命名的基础性、综合性法律,被誉为“社会生活的百科全书”,在我国民商合一的传统下对金融等商事活动有广泛影响。具体到对资产证券化业务领域的影响,笔者立足资产证券化法律实践,研究了《民法典》相比2021年起正式被取代的《担保法》、《合同法》、《物权法》等条文的变化,将特别需要本业务关注的方面归纳为六点:统一了认识、填充了空白、稳定了预期、弥补了瑕疵、预备了空间,但也留下了悬念。


一、统一了认识


《民法典》是对现行民事单行法规的系统性编订纂修,这一过程中纯属新增的表述很少,但其结合法理及法的实践对现行的、制定于不同时期的单行法条文进行了梳理,对涉及资产证券化等民商事活动的常用规则进行了澄清。


典型实例:明确抵押权随主债权转让无需登记


《物权法》一方面以第24条明确了“物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人”的物权公示主义原理,另一方面以第193条明确了主债权转让从权利随之转移原理:“债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。在资产证券化中抵押权等既有担保物权的转让非常多见,应当优先适用哪个原理?如果体量庞大的担保物权难以及时办理转移登记(或者说是变更登记),是否影响转让的有效性?

实践经历了漫长的摸索:


(1)2001年最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理企业收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的决定》仅针对AMC受让不良贷款明确规定“未办理抵押权变更登记手续的,不影响抵押权的效力”;

(2)随后有地方法院(如上海市高级人民法院)提出应当适用于担保物权随从转让的原理;

(3)2012年最高人民法院有关领导在浙江金融改革司法服务调研座谈会讲话推动;

(4)2012年起浙江、广东等多省市公布大量判例,明确主债权的受让人享有抵押权不受是否变更登记的影响;

(5)2015年最高人民法院层面终于明确了规则并揭示了背后原理(公示主义系针对当事人意定转移、法定移转无需以登记为效力要件):“债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定,并非基于新的抵押合同重新设定抵押权,故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭”(参见最高人民法院(2015)民申字第2040号裁定书)。


本次《民法典》一锤定音,以第547条第2款的新增表述明确“受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响”,意味着资产证券化中随主债权转让的附属担保权益未办理登记或转让手续不影响转让效力这一点得到了立法层面的肯定,实务人士长期以来的困惑得以解除。


二、填补了空白


民商事活动以意思自治为基础,但一方面当事人合同约定难免有所遗漏,需要民法供以任意性规范以达到补充合同空白或协助说明的作用;另一方面民商事活动秩序的维系在私法自治外尚需公权力的适度介入,需要民法提供相应的行为规范、裁判规范。本次《民法典》补白,大到个人信息保护等人格权益的体系化规定(第四编)、小到“因债权转让增加的履行费用由让与人负担”(第550条),对资产证券化于宏旨、于细节均有深远影响。


典型实例:合同编增加保理合同章节


资产证券化中常见的保理合同,过去属于《合同法》上未列明的所谓“无名合同”,存在大量争议,究其根源,盖保理业务自九十年代金融机构国际保理肇始一直“摸着石头过河”,因分业监管体制,监管部门割裂为银行业保理、商业保理进行监管,缺少基础立法、基本规则的支撑。


上述争议包括但不限于:


1、可保理的对象范围是否仅限于当前规范性文件描述的“贸易”领域“供应商”销售“货物”场景下的应收账款?

2、发生纠纷后司法机关如何确认适用案由?

3、在基础合同发生虚构贸易情形,效果如何认定?责任如何配置?

4、商业保理适用条文规定未明确的“有追索权”、“无追索权”的交易安排是否合法、适用哪些法规?

5、仅有地方规范性文件明文要求的在美高美正规网址人民银行征信中心系统办理应收账款转让登记,其地位和效力究竟如何?被保理应收账款发生重复转让的,尤其是转让时间先后、登记与否、通知债务人先后三个因素之间冲突时,如何确认优先性?

6、保理业务中债权转让通知债务人的之前和之后,债务人是否受到约束?如保理后原债权债务双方变更了合同,效果如何认定?责任如何配置?


《民法典》以对上述问题均进行了回应:


1、《民法典》第761条未再如商务主管部门既有规定出现“贸易”“供应商”“货物”字眼,甚至明确了应收账款可以包括“将有应收账款”,预留了未来保理业务创新的空间;

2、《民法典》以专章将保理合同提升为“有名合同”,为司法机关明确争议案由提供了依据;

3、按照《民法典》第763条,应收账款的债权债务双方不得以应收账款系虚构为由主张对保理人不履行义务,除非保理人当时明知应收账款是虚构的,当然这里也留下了一些悬念,即保理企业的“明知”、“不明知”如何界定、是否受保理人尽到审查义务与否的影响?实践中按照监管规定负有审查职责的保理商如果未对明显的虚构交易尽基本的审查,是否会被推定“明知”?大家认为推定明知的可能性是存在的,尚待司法实践的印证。

4、《民法典》第766条、第767条分别明确了有追索权保理、无追索权保理的内涵,一方面肯定了追索权安排的合法性;另一方面分别参照债权转让、债权转让+让与担保为无追索权保理、有追索权保理业务界定了基本范式;就其中债权转让的环节,《民法典》又以第769条明确了保理合同为特别法、债权转让为一般法的地位,奠定了保理领域法律适用的基础;

5、从《民法典》第768条来看,虽然不像《物权法》过去点明应收账款质押登记机构为信贷征信机构那样点明具体负责登记的机关,但确认了办理应收账款转让登记的登记对抗效果,其优先程度甚至强于“通知债务人”这一使债权转让对债务人生效的要件:“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款”,而同条“既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款”则否认了保理人与债权出让人之间做出转让约定或交割的时间先后对取得多重保理优先顺位的意义,体现了立法者促使当事人尽快办理登记公示或通知债务人的意图。

6、《民法典》“保理合同”一章没有专门规定通知债务人与否的效果,但第769条规定所有“保理合同”一章条文未规定事项“适用本编第六章债权转让的有关规定”,意味着保理人应收账款转让通知效果仍然适用《民法典》第546条第一款约定的一般规则——未通知债务人则“该转让对债务人不发生效力”,具体说来:通知债务人之后始对债务人产生效力;至于债权转让合同及债权转让本身的效力发生与否,此前通说是肯定的,即“债权人未通知债务人的,则该转让对债务人不发生效力,并非影响该债权转让的效力”(语见《最高人民法院公报》2005年第12期所载民二终字第212号民事判决,该公报案例解读的《合同法》第80条“该转让对债务人不发生效力”的表述被《民法典》第546条第一款继续沿用)。

在上述效力发生规则基础上,《民法典》在二次送审稿及最终定稿加入了如下规则:“应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力”,其实该条规根据一般债权转让规则足以推论。《民法典》实质上确认了保理领域通知债务人的法律效果与一般债权转让语境下通知债务人的效果并无二致。


三、稳定了预期


《民法典》对既有民商事单行法规上禁止性或者限制性规定做了澄清和改造,例如:将《物权法》上当事人不得约定流押、流质的条款(约定不履行到期债务时担保财产归债权人所有的条款)做了改订,澄清该类条款的后果是抵押权人“只能依法就抵押财产优先受偿”,稳定了当事人对流押、流质条款后果的预期,等等。其中,对资产证券化最具突出意义的是对合同中禁止或限制转让条款的法律效果的规定。


典型实例:金钱债权转让的限制性约定不得对抗第三人


《民法典》第545条在《合同法》第79条规定的“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让……”基础上,新增了第二款“当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。”


过去《合同法》第79条将“按照当事人约定不得转让”作为一项合同“不得”转让的情形,但是没有阐明如转让的情形下发生怎样的效果、是否意味着转让绝对无效。过去更常见的说法,是参考《德国民法典》第399条“因与债务人约定不得让与的债权,不得让与”解读为绝对无效:如果违反了当事人合同约定的不得转让条款,债权转让将归于无效,实践中司法机关也多持有该观点(例:甘肃省高级人民法院审结的庆阳幸福文好房地产开发有限责任企业与庆阳东盛房地产开发有限企业、甘肃宇丰房地产开发有限企业等确认合同有效纠纷判决,(2019)甘民终140号)。


但上述绝对无效说已不合促进流通、保护债权人利益的民商事立法潮流,《德国商法典》1994年改革对金钱债权也抛弃了绝对无效主义。我国《民法典》第545条设置的上述第二款,明确缩小了债权限制让与条款的对外效力,一定范围内承认债权的善意取得。


对于资产证券化行业来说,绝大部分基础资产均为金钱债权,这意味着即便这类入池资产所基于的基础合同有禁止或限制转让条款,未来也不会影响基础资产转让(无论是买卖还是因信托而转让)的效力,这极大稳定了交易方的预期;但值得注意的是,这并不意味着这类资产入池没有不良后果,因为该限制性约定在基础合同当事人之间仍有对内效力,债务人可依此主张违约责任。


四、弥补了瑕疵


由于当时原因,单行法规有些条文存在瑕疵,实践也并非按照字面意思来解读,例如《物权法》浮动抵押的抵押财产确定和最高额抵押的债权确定条款均提到了“抵押人被宣告破产或者被撤销”的表述,而“撤销”带有较强的行政色彩,实践中抵押人因“破产”和“被撤销”外的解散也会算入,因此《民法典》在上述两条款均将“被撤销”纠正为了“解散”,这类可以算作原有法规的瑕疵修正。本次《民法典》对资产证券化常常关注的条文瑕疵做了修正,其中比较代表性的是修正债务抵销的要件的表述。


典型实例:修正债务抵销的要件的表述


各类资产证券化均关注基础资产债务人的抵销主张和由此带来的抵销风险。本次《民法典》第568条将法定抵销的表述从“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”(《合同法》第99条)修改为:“当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外”。


其中,新法将“当事人约定不得抵销”增列为排除情形是容易理解的,体现当事人意思自治。至于法定抵销原有要件中的“互负到期债务”被修订为仅要求对方的债务到期,则属于一则更正。其实,法定抵销的法律实践已系按《民法典》条款的内容开展,在司法机关看来,当事人将对方到期未偿还债权与自己履行期限未届满的对方债权抵销,属于放弃自己的期限利益,法律不应当干涉该等自愿放弃权益的做法,所以实际适用时不会要求主张抵销方负有的债务也到期(参见浙江省高级人民法院(2017)浙民再65号王保亮、梁子浩股权转让纠纷再审民事判决书、云南省高级人民法院(2019)云民终1456号美高美正规网址能源建设集团云南火电建设有限企业、美高美正规网址华电科工集团有限企业建设工程施工合同纠纷二审民事判决书)。


五、预备了空间


《民法典》作为基础立法,本次为多个与证券化密切相关的民商事活动预留了可供拓展的规则空间。值得注意的是,《民法典》的扩容并不等同于资产证券化对应的具体监管规则或指引被改变。举例来说,作为一般法,《民法典》第761条界定保理时未再出现“贸易”、“供应商”、“货物”字眼,系考虑了保理业务拓展的空间,并不意味着保理企业可以藉此主张监管机关发布的要求回归贸易融资服务主业的规定已被突破。


典型实例:肯定了将有的应收账款可成为质押、保理标的


2014年银监会颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条明确规定商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务,并将“未来应收账款”从严界定为“是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款”;商业保理则没有对应的全国性规范性文件(地方规定有个别涉及,如《美高美正规网址(福建)自由贸易试验区商业保理业务试点管理暂行办法》第二条界定保理时提到“供应商将现在或将来的应收账款转让给保理商”)。虽然上述银监会的规定不足以导致保理合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效,但足见保理领域的既有规定对将未来应收账款作为保理标的是非常谨慎的。


美高美正规网址人民银行2007年颁布、2017年修订的《应收账款质押登记办法》第2条则规定可以质押的应收账款“包括现有的和未来的金钱债权”,只是随后明文例示的时候并没有按照现有、未来的维度列举,但一般认为,该登记办法的2007年版所列举的“不动产收费权”项系典型的未来应收账款,2017年该项扩充为“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”,意味着监管部门对可供质押的未来应收账款的列举内容有明显的扩充。


《民法典》第440条规定权利质权的范围时和第761条规定保理合同定义时均将原有立法提及的“应收账款”修正为了“现有的或者将有的应收账款”,意味着基础法律肯定了可资质押的应收账款以及可资保理的应收账款均不会限于现有应收账款,其中对保理业务的意义更大,预留了未来应收账款作为保理对象的空间。


但目前看来《民法典》并不会直接带来未来应收账款保理的大扩容,毕竟未来应收账款广义上分为已有基础法律关系的未来应收账款、无基础法律关系的未来应收账款(或称纯粹未来债权),前者的典型即得到《应收账款质押登记办法》肯定的“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”,而后者则具有更大的不确定性,作为转让标的理应谨慎对待。


与此关联的一个话题是,资产证券化的特殊目的载体可否受让(以接受信托或者购买方式)未来应收账款,不能当然地由上述规则推论基础资产的范围也会包括所有的未来应收账款,鉴于目前资产证券化的特殊目的载体设立依据为信托法或承认信托法为上位法的基金法规,大家理解还需要考虑我国《信托法》第7条对信托设立阶段信托财产确定性的原则性要求。


六、留下了悬念


当然,《民法典》带来更多是悬念,《民法典》囿于为民商事规则“提取公因式”的定位,不可能在条文中做事无巨细的规定。《民法典》给资产证券化业务带来的悬念分为两类:


第一类是难以奢望其有所规定的,例如关于汽车抵押贷款和消费金融细分领域关注的夫妻共同债务的认定问题,《民法典》沿袭了2018年1月最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的说明》(2018年1月18日起施行)的内容,至于具体何为“超出家庭日常生活需要所负的债务”?具体何为“家庭日常生活需要所负”?例如购买家用汽车算家庭消费与否,司法机关目前还是见仁见智,这是难以奢望民法典有所规定的。


第二类民法典本有机会处理,但因为种种原因未能彻底规定的,如资产证券化行业高度关注的债权重复转让的一般处理规则。


典型实例:债权重复转让的一般处理规则阙如


《民法典》的早期草案曾考虑规定债权重复转让情形的处理规则,可能是考虑到登记制度推广到一般债权层面的难度,二次送审稿起仅“保理合同”章明确了应收账款重复转让情形下何者优先取得应收账款的规则,主要内容为已经登记的先于未登记的、未登记的则先通知债务人的优先。


在立法长期未明确认可债权善意取得的背景下,立法并未要求债权转让以公示为生效或对抗要件,故多数人认为“让与在先,权利在先”。应收账款保理外的其他类型的债权类基础资产转让是否也将适用已经登记的优先于未登记的规则呢?《民法典》没有规定,从保理和一般债权转让的关系看,保理合同章没有规定的可以适用债权转让的一般规则,但是债权转让的规则没有规定的,不适用作为特别法的保理合同章的规则,至多具有参考的效力,这意味着未来有关的司法有很大的不确定性。


同理,应收账款保理外的其他类型的债权类基础资产转让是否也适用先通知债务人则优先取得债权的规则?也是一大悬念,过去不少司法机关依据《合同法》第80条对债权转让通知效力有扩大说明,即把通知与否作为债权转让对抗第三人的要件(参见:最高人民法院(2018)民申4314号民事裁定书重庆力源实业集团有限企业、重庆三圣实业股份有限企业再审审查与审判监督民事裁定书),这忽视了目前资产证券化、信贷资产流转及保理等商业活动在特定事件发生前暂不通知债务人的习惯做法,在通知到债务人之前,如债务人的其他债权人向法院申请强制实行基础资产,特殊目的载体管理人能否作为案外人排除该强制实行存在悬念。


当然,大家相信,随着商业和法律实践在相互促进中发展,《民法典》所有悬念的答案在未来会逐渐明晰。

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